2024年12月12日，由中国刑法学研究会、上海高院指导，上海二中院与上海政法学院联合主办的第二期“至正·理论实务同行”刑事审判研讨会（点击查看）在上海二中院举行。本次研讨会聚焦“诈骗案件的适法统一”主题，采用“理论实务2+2”与谈形式。现将研讨内容整理如下：

　　被告人与出借人曾系男女朋友关系，其虽有一定经济能力，但隐瞒赌博等事实，以高息累计借款370万元，其间有借有还、借多还少。曾在出借人催讨下，被告人将所欠钱款作为出借人的出资与其共同成立A公司，承诺以公司盈利优先偿还债务。被告人在经营A公司期间仍然赌博，与出借人对账并签署个人借条，载明借款金额和还款日期。被告人最终未按约定还款，出借人要求以诈骗罪追究其刑事责任。经查，出借人在A公司成立时，已知被告人赌博的事实。

　　被告人的经济情况较差，出借人为职业放贷人。被告人以将在B地租房开设中介公司等为由，分四笔共借款25万元，约定分期还付本金，并预先支付利息。至第二笔借款归还期限届满时仍未还款。后出借人得知被告人借款时虚构事实、隐瞒真相，报案称被骗。经查，被告人从未在B地租房，上述借款均被用于归还欠款及生活开销。至案发，上述债务中有5万元未到约定还款日，10万元未约定还款日期。

　　被告人因赌博欠下巨额债务，后虚构投资项目、急需等事实，以高息向多人借款1100余万元，并将大部分钱款用于归还债务、个人消费等，至案发无法归还。

　　实践中，行为人借款时虚构事实、隐瞒真相，并将所借钱款用于还债、挥霍、赌博等，最终未能归还借款或者仅归还少量钱款，致使出借人遭受数额较大及以上资金损失的，是否构成诈骗罪，存在争议。针对案例1-3，一种观点认为，被告人借款时客观上虚构事实、隐瞒真相，主观上具有非法占有目的，且被害人基于受骗而出借钱款，故构成诈骗罪。另一种观点认为，案例3中的被告人构成诈骗罪，而案例1和案例2中的被告人，虽有虚构事实、隐瞒真相行为，但借款对象分别是女友和职业放贷人，二者并非主要基于错误认识而出借钱款，故不构成诈骗罪。

　　前述争议的焦点在于：第一，被告人是否以非法占有为目的骗取借款；第二，出借人是否因虚构的借款事实产生错误认识而出借钱款。经过研讨，形成以下倾向性意见：

　　PP电子网址

　　区分“借款不还”型案件属于民间借贷纠纷还是构成诈骗犯罪，关键在于行为人是否以非法占有为目的骗借资金，以及出借人是否因虚构的借款事实而产生错误认识并出借钱款。

　　首先分析判断行为人是否以非法占有为目的骗借资金。主观见之于客观，具体可结合行为人借款时是否掩饰真实身份、是否夸大经济实力、是否虚构借款理由、是否具有还款能力以及借款后是否逃匿、是否有还款意愿和还款行为等因素作出综合判断。如掩饰真实身份借款，得款后逃匿，显然没有归还借款的打算，可认定具有非法占有目的。即便以真实身份借款，但得款后立即通过更换联系方式、变更居住地址等方法隐匿行踪，既无归还意愿也无归还行为的PP电子网站，同样可认定具有非法占有目的。再如明知不具有现实的或者可期待的还款能力，仍谎称有房产、债权、投资等，编造借款理由大量借款，并将所借钱款主要用于还债、挥霍、赌博等无法收回资金或者高风险活动，导致未能归还或者仅归还少量钱款的，表明其没有归还意图，所归还部分通常也表现为借新还旧或者借多还少，属于以借为名行非法占有之实。当然，对于为借取钱款虽采取了一定的欺骗手段，但将所借钱款用于可产生合法收益、保障归还借款的正当生产经营活动，确因生产经营失败导致未能归还借款或者仅能归还少量钱款的，鉴于借款时具有归还意图和可期待的还款能力，最终也有还款意愿但属客观不能，一般不宜认定以非法占有为目的。

　　其次分析判断出借人是否因虚构的借款事实而产生错误认识并出借钱款。可结合一般人的认知标准、借款人与出借人之间是否存在特殊关系、出借人是否具有特定专业知识和工作背景等因素作出综合判断。如发生在亲戚、好友、男女朋友等特定关系人之间的借款，应判断出借人是基于虚构的借款事实还是基于情感等因素而出借钱款。若对借款人比较了解，也知晓其有虚构事实或隐瞒真相的情况，仍出于亲情、友情、爱情或帮助而出借钱款，则出借人并非完全或主要因为被骗而出借钱款。再如职业放贷人，相较于普通人，往往对借款人的还款能力或借后不还的风险有更高认知，如明知借款人虚构或夸大信用资质、还款能力、资产状况等，为赚取高额利息仍出借钱款，自愿承担一定的坏账风险，借款不还并未明显超出其预判的，就难以认定其主要因为被骗而出借钱款。

　　总之，对“借款不还”型案件能否认定为诈骗犯罪，需要严格遵循罪刑法定原则，既要防止轻纵犯罪，又要防止利用刑事手段干预民商事活动。

　　据上，案例1中，被告人借款时虽隐瞒了赌博、负债等事实，但其具有一定的还款能力，其间一直有积极的、持续的还款行为，并与出借人对账，约定以公司盈利优先偿还债务，故难以认定其主观上具有非法占有目的。且被告人与出借人曾系男女朋友关系，在约定共同经营公司时，出借人已知晓被告人将先前借款用于赌博的事实，对其还款能力有一定了解，并非完全基于错误认识而出借钱款，故被告人不构成诈骗罪。案例2中，被告人借款时虽虚构事实PP电子网站、隐瞒真相，但出借人作为职业放贷人，理应对被告人的还款能力、负债情况有一定了解，其仍然出借钱款，主要基于其对风险和收益的判断以及对高额利息的追求，并非主要因受骗而出借钱款，故被告人不构成诈骗罪。案例3中，被告人明知其无还款能力，仍虚构投资项目、编造借款理由骗取他人借款，并将钱款主要用于归还赌债、个人消费等，致使大部分借款无法归还，其主观上具有非法占有目的，出借人也基于受骗而出借钱款，故其构成诈骗罪。

　　被告人冒充公安干警，骗得王某与其恋爱并租房同居等，还骗取王某家人及亲戚现金4千余元，并挥霍。

　　被告人通过网络结识辅警朱某，后谎称其为某公安局民警，可帮助朱某转成正式民警，以疏通关系需要花钱等为由多次骗取朱某钱款，共计17万余元。

　　被告人冒充警察身份，利用被害人对人民警察的信任，骗取被害人感情并致其怀孕、堕胎，还向其母亲借款60余万元用于归还债务等，至案发时仍未归还。

　　实践中，行为人冒充国家机关工作人员骗取数额较大及以上财物，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，如何定罪处罚，存在争议。一种观点认为，诈骗罪与招摇撞骗罪是法条竞合关系，应遵循“特别法优先”原则认定为招摇撞骗罪。案例4中的被告人既骗取财物又骗取其他非法利益，骗取财物数额未达到诈骗罪入罪标准，但综合全案可构成招摇撞骗罪。案例5中的被告人同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，骗取财物数额巨大可评价为招摇撞骗罪“情节严重”，应优先适用特殊法条认定为招摇撞骗罪。案例6中的被告人骗取财物数额特别巨大，已超出招摇撞骗罪的评价范畴PP电子网站，应以诈骗罪定罪处罚。另一种观点认为，两罪是想象竞合或交叉法条竞合关系，应从一重处。案例4中的被告人可构成招摇撞骗罪，理由同上。案例5、案例6中的被告人均同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，但因诈骗罪的第二档法定刑有并处罚金刑，法定最高刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑，故应以诈骗罪定罪处罚。以诈骗罪定罪，并将骗取非财产性利益情形作为量刑情节考虑，能够充分评价此类招摇撞骗犯罪行为的社会危害性。

　　前述争议的焦点在于：冒充国家机关工作人员骗取数额较大及以上财物，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，两罪之间属于何种竞合关系，如何定罪处罚。经过研讨，形成以下倾向性意见：

　　两罪之间系交叉法条竞合关系，应从一重处。根据刑法规定，诈骗罪骗取的是财物，而招摇撞骗罪包括但不限于骗取财物，还可以是骗取地位、荣誉等非财产性利益。当骗取的均为财物，且达到数额较大及以上时，同时构成两罪的，两罪间存在竞合关系。因该种竞合关系是由刑法规定本身所造成的，故属于法条竞合而非想象竞合。此外，如冒充国家机关工作人员骗取非财产性利益，或者骗取的财物未达到数额较大标准的，此时可构成招摇撞骗罪而不构成诈骗罪。故两罪之间并非诈骗罪与合同诈骗、集资诈骗等特殊诈骗罪之间的一般与特别、包容与被包容的法条竞合关系，而是有部分交叉的法条竞合关系，即招摇撞骗罪并非诈骗罪的特别规定。对于交叉法条竞合，应从一重处，而非遵循“特别法优先”原则。

　　具体而言：第一，招摇撞骗，既骗取财物又骗取非财产性利益，但只骗取少量财物的，不构成诈骗罪，但可能构成招摇撞骗罪。第二，招摇撞骗，骗取的财物数额较大，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，从一重处。如综合全案，认定招摇撞骗“情节严重”的，以招摇撞骗罪处罚更重。相反，如属于招摇撞骗的一般情节，此时对应两罪的法定刑基本相当，但诈骗罪有并处罚金刑，故一般以诈骗罪处罚更重。第三，招摇撞骗，骗取的财物数额巨大，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，从一重处。骗取数额巨大的财物，当属招摇撞骗罪的情节严重。此时，对应两罪的法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑，但诈骗罪有并处罚金刑，故以诈骗罪处罚更重。第四，招摇撞骗，骗取的财物数额特别巨大，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，从一重处。对应招摇撞骗罪的法定最高刑为十年有期徒刑，而对应诈骗罪的法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，故以诈骗罪处罚更重，唯有如此方能做到罪罚相当。第五，以诈骗罪定罪处罚可以充分评价招摇撞骗犯罪行为的社会危害性。招摇撞骗，既骗取财物还骗取非财产性利益的，相比同等数额的普通诈骗，社会危害性更大，需将骗取非财产性利益情形作为酌定从重处罚情节，冒充人民警察招摇撞骗的依法从重处罚（该情形不影响竞合时从一重处的罪名确定）。如此，即使以诈骗罪定罪处罚也能充分评价招摇撞骗犯罪行为的社会危害性，确保罪罚相当。

　　当然，上述情形侧重评价财产法益受损情况。如招摇撞骗，既骗取财物又骗取非财产性利益，且骗取非财产性利益的社会危害性更大的，因诈骗罪侧重评价财产法益受损情况，而招摇撞骗罪侧重评价国家机关声誉及正常活动受损情况，若骗取的财物虽数额较大或数额巨大，但对应诈骗罪法定刑第一档、第二档的刑罚量（主刑）不高，而评价招摇撞骗骗取非财产性利益情况，对应招摇撞骗罪法定刑第一档、第二档的刑罚量（主刑）更高的，以招摇撞骗罪处罚更重。此外，如骗取的财物数额较大，构成诈骗罪，而骗取非财产性利益的社会影响恶劣的，则存在评价为招摇撞骗罪“情节严重”的可能，同样以招摇撞骗罪处罚更重，以实现罪责刑相适应。

　　据上，案例4中，被告人仅骗取少量财物，不构成诈骗罪，但还骗取非财产性利益，可构成招摇撞骗罪。案例5中，被告人骗取的财物数额巨大，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，对应两罪的主刑相同，但诈骗罪有并处罚金刑，处罚更重，故应认定为诈骗罪。案例6中，被告人骗取的财物数额特别巨大，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，对应招摇撞骗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，而对应诈骗罪的法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，从一重处即应以诈骗罪定罪处罚，确保罪罚相当。

　　被告人明知其无能力帮助他人小孩入读名校，仍虚构相关能力，与他人签订入学服务协议，先后骗取多名学生家长财物共计500余万元。

　　被告人获悉华某丈夫被刑事拘留，遂主动向华某谎称能花钱托关系为其丈夫办理取保候审，华某信以为线余万元，实际并未办成。

　　PP电子网址

　　徐某的丈夫被刑事拘留后，其四处找人帮忙办理取保候审。被告人谎称认识派出所领导，有能力帮助办理取保候审，诱骗徐某给予活动经费，陆续骗得90余万元，并将所骗钱款用于花销等。

　　刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”在“请托办事”型诈骗案件中，被告人谎称能为请托人获取相关利益或者办理相关事项，骗取请托人财物，数额较大的，构成诈骗罪。请托人交付的财物成为被告人的诈骗所得，对该诈骗所得是返还请托人还是予以没收，存在争议。第一种观点认为，案例7-9中的诈骗所得，并非违禁品也并非供犯罪所用的本人财物，均应返还被害人即请托人。第二种观点认为，请托人企图通过请托方式获取不当利益，违背公序良俗，诈骗所得属于不法原因给付，请托人没有返还请求权，基于法秩序统一性原理，也不应通过刑事判决形式予以返还。第三种观点认为，案例7中的请托事项只具有一般的不法性，案例8中的请托虽基于不法目的，但请托行为具有一定的被动性，基于请托人的被害人地位，两案中的诈骗所得均应予以返还；案例9中的请托基于严重不法目的，基于行贿意图找人帮忙“捞人”，所给付的财物具有行贿款性质，即供犯罪所用，应予没收。

　　前述争议的焦点在于：在“请托办事”型诈骗案件中，请托人基于被骗而交付给被告人的财产，是返还给请托人还是予以没收？经过研讨，形成以下倾向性意见：

　　通常而言，请托人为获取正当利益或者办理正当事项而被骗的，请托人作为被害人，只要其交付的是合法财产，应将被告人的诈骗所得及时返还请托人。但若请托人为获取不正当利益或者办理不正当事项而被骗的，因其请托事项本身具有不正当性甚至不法性，如不加区分地将诈骗所得悉数返还，则未对请托事项的不正当性、不法性给予负面评价，可能会纵容不正之风。反之，如一概而论地将诈骗所得予以没收，则过于绝对和严苛，没有做到具体问题具体分析。

　　与会专家提出，是将诈骗所得返还请托人还是予以没收，需要在《刑法》第六十四条规定的范畴内考虑，同时注重法秩序统一。对于请托事项违法违规的，可根据违法违规的不同程度进行具体分析。一是请托事项仅违反一般性规定的，予以返还。如请托帮忙入读中小学名校被骗的，请托事项显然有违教育管理制度和公序良俗，但违规程度不高，且请托人被骗，请托事项客观上不会得到真正办理，不至于对社会公平秩序产生实质影响，对请托人予以批评教育即可达到警示效果，故应将诈骗所得返还请托人。二是请托事项违反一般性法律法规和规章的，一般予以返还。如尚不具备落户资格，请托帮忙办理当地户口而被骗的，因请托人被骗、请托事项并未真正办理，返还财物不会对法秩序造成严重破坏，故一般可予返还。鉴于此类请托事项的违法性、违规性，可通过行刑反向衔接即将相关线索移交给有关主管部门，以行政处罚等方式对请托行为进行处置，以规范相关行为。三是请托事项违反刑法规定的，是否没收，存在争议，需要慎重处理。如请托“捞人”即将不符合取保候审条件的被羁押的被告人变更强制措施为取保候审而被骗的，此类请托严重违反法律规定，可能还涉及将请托钱款用于行贿的问题。对此，有的认为，尽管请托事项严重违法，但请托人是被害人，其交付给被告人的钱款既非违禁品也不能解释为供犯罪所用的本人财物（“本人财物”宜理解为被告人财物），不应没收，应当及时返还，可通过行刑反向衔接规范此类行为。但也有的认为，虽然被告人实施诈骗而未真正实施相关行为，但此类请托存在严重破坏法秩序的危险，在对被告人治罪的同时，相应地需要将涉案财物认定为用于犯罪活动的财物。如有的请托人提出较为明确具体的行贿意思表示，所支付的钱款系其委托被告人代为转交的行贿款，虽最终被骗未得逞，但行贿行为已经预备实施甚至着手实施，所涉钱款具有行贿款性质，应运用没收手段给予负面评价，以增加严重不法请托行为的经济风险，充分发挥刑事裁判的价值引领功能，强化公众的规则意识。

　　上述争议既有问题本身的复杂性，也有对刑法第六十四条规定的不同理解，实践中亦存在不同的处理方式。在是否没收的问题上，需要秉持慎重态度，一方面建议完善刑事涉案财物处置的法律规定，为依法处置提供遵循；另一方面在处理个案时，需在查明事实的基础上，充分听取控辩双方等的意见，确保涉案财物处置的公平、公正。